Não há favorecimento e nem ilegalidade na contratação da LMA Construtora, segundo consultores do IBAM e do GEPAM

Publicado em 17 de maio de 2010 às 18h56
Atualizado em 01 de setembro de 2010 às 17h10

* Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, que vedou o chamado “nepotismo” no serviço público, estabelece a limitação para contratação de parentes pela autoridade nomeante até o (terceiro) grau de parentesco, excluindo, portanto, o primo, parente de 4º (quarto) grau.

Tanto o Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM), do Rio de Janeiro (RJ), quanto a GEPAM Consultoria, de Adamantina (SP), são unânimes nos pareceres enviados hoje à Procuradoria Jurídica da Prefeitura de Olímpia: a LMA Construtora Ltda., de Catanduva, pertencente a Marco Antonio Zuliani, primo em quarto grau do prefeito Geninho Zuliani (DEM), poderá participar de pregões sem embaraços legais, afastando quaisquer probabilidades de favorecimentos ou impedimentos.

Continue lendo para conhecer, na íntegra, os dois pareceres e saber mais sobre o caso.

Inclusive, o parecer do GEPAM é melhor fundamentado, citando jurisprudências e pareceres do Tribunal de Contas da União (TCU).

As consultas foram feitas em razão de Marco Antonio ser primo em quatro grau do prefeito Geninho e porque a LMA está sendo investigada também em processo licitatório na prefeitura de Bebedouro. O prefeito Geninho já havia enviado, espontaneamente, como forma de transparência do pregão ocorrido recentemente, e que a LMA venceu com proposta menor sobre outra concorrente, a Mattaraia de Ribeirão Preto (SP), para serviços de asfalto na cidade.

O PARECER DO IBAM

Licitação. Homologação de procedimento licitatório em que foi vencedora empresa de parente de 4º grau do Prefeito. Comentários.

CONSULTA: Relata o consulente que foi realizado procedimento licitatório no qual foi vencedora empresa de parente em 4º grau do Prefeito. Diante disso, indaga se deve ser feita a homologação do procedimento.

RESPOSTA: A Lei 8.666/ 93 regulamentou o art. 37, XXI da CF, estabelecendo as regras e princípios a serem observados nos

procedimentos licitatórios. Assim, em seu art. 9º, a lei estabelece os impedimentos para a participação em licitações:

“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.”

Não obstante a existência de uma corrente, defendida por Marçal Justen Filho, que faz interpretação extensiva desse dispositivo, alegando que ele decorre dos princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade, o entendimento do IBAM é no sentido de que, por se tratar de norma que restringe direitos deve ser interpretada de forma restritiva, ou seja, o rol das pessoas impedidas de contratar com a administração é taxativo.

No mesmo sentido é a orientação dos Tribunais de Contas de Santa Catarina e do Paraná, conforme citação 159 da obra de Renato Geraldo Mendes (Lei de Licitações Anotada, 3° Edição, p.45): “O art. 9°, II, da Lei n° 8.666/93, não veda a participação em processo licitatório de parente de servidor ou dirigente lotado no órgão ou entidade contratante.

Os vícios constatados no competitório podem ensejar a sua invalidação por duas vias: pelos recursos inerentes à licitação, ou pela ação popular, quando afrontados os princípios esculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, princípios estes que não obstam a participação de parentes de servidores em licitação promovida pelo órgão ou entidade onde esteja lotado (TC/SC – Processo n° 17.546/37-93). O TC/PR entendeu possível a participação de livraria de propriedade do irmão do prefeito, em licitação para aquisição de materiais de escritório (Resolução n° 4.492/94)”

Com efeito, o caso submetido a exame não se enquadra em nenhuma das hipóteses de impedimento em contratar com a

Administração taxativamente arroladas no rol do artigo 9° da Lei de Licitações e, portanto, não há fundamento legal para que não seja feita a homologação.

É o parecer, s.m.j.

Luísa Pressburger Portugal, da Consultoria Jurídica

Aprovo o parecer: Marcus Alonso Ribeiro Neves, Consultor Jurídico

Rio de Janeiro, 14 de maio de 2010

***

PARECER DO GEPAM

Parecer nº 512/2010

Adamantina, 17 de maio de 2010

Consulente: Prefeitura Municipal de Olímpia

Consulta: A Prefeitura Municipal de Olímpia, usando do seu direito a esta Consultoria, pede parecer:

Solicitamos, com urgência, Parecer sobre a seguinte questão: realizamos Pregão Presencial, divulgado pela Imprensa Oficial do Município e pelo Diário Oficial do Estado, para aquisição de massa asfáltica. Houve dois participantes. O Pregoeiro adjudicou o objeto da referida licitação. No momento em que o procedimento foi submetido à apreciação da autoridade competente para homologação, esta verificou tratar-se de uma empresa de um parente seu em quarto grau (primo em primeiro grau, como se diz popularmente). O que esse prestigioso instituto recomenda? Devemos homologar? Se a resposta for afirmativa, por quê? Caso seja negativa, por quê? Fere algum princípio? Há imoralidade? Há improbidade?

Ementa

      • Pregão. Licitante Vencedor. Parente de 4º Grau. Primo. Autoridade Competente. Homologação. Possibilidade. Vedação Legal. Inexistência. Princípios. Observância. Processo de Disputa. Legalidade. Considerações.

Considerações

01. Trata-se de consulta formulada pelo Procurador Municipal da Prefeitura Municipal de Olímpia, Dr. André Luiz Nakamura, onde retrata que aquele Município realizou licitação na modalidade pregão presencial, objetivando aquisição de massa asfáltica. Afirma que o respectivo extrato do edital foi publicado na imprensa oficial de Olímpia e no Diário Oficial do Estado, consoante determina o ato regulatório da modalidade Pregão no Município. Atenderam ao chamado apenas duas licitantes, cujos procedimentos ocorreram na mais perfeita ordem, observadas todas as fases do certame. Após a adjudicação do objeto à licitante vencedora, o processo foi encaminhado à autoridade competente para a homologação. A referida autoridade, ao apreciar o processo, constatou que o representante da licitante vencedora é seu parente em quatro grau (primo), donde surgiu a dúvida sobre a legalidade da homologação do certame.

02. A priori, em que pese a modalidade adotada pela Prefeitura Municipal de Olímpia seja pregão presencial, regida pela Lei Federal nº 10.520/02, aplicam-se subsidiariamente os preceitos da Lei Federal nº 8.666/93, conforme redação do art. 9º, da lei do pregão. Nesse contexto, portanto, considerando que nos preceitos da Lei nº 10.520/2002 não há disposição proibitiva da participação de parente de agentes públicos nas licitações da modalidade pregão, necessário se faz buscar lampejo na Lei Federal nº 8.666/93.

03. A participação numa licitação, embora acessível àqueles que atendem as condições mínimas exigidas, esbarra na limitação prevista no art. 9º, incs. I, II e III, da Lei Federal nº 8.666/93. O legislador, preservando a moralidade e a impessoalidade que devem imperar nas contratações da Administração, vedou a participação, direta ou indireta, na licitação ou na execução de obra ou serviço e no fornecimento de bens a eles necessários, os interessados que, em razão da natureza, das informações ou da proximidade, teriam posição privilegiada na contratação com a entidade pública respectiva, nesses termos:

      • Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
      • I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
      • II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
      • III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
      • § 1º – É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
      • § 2º – O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
      • § 3º – Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
      • § 4º – O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação”.

04. O privilégio, nesses casos, se daria pela facilidade de acesso, ainda que teoricamente, das informações e dados substanciais relativos à licitação, capazes de posicionar o participante à frente dos demais interessados, comprometendo, assim, a competitividade do certame. Percebe-se, no entanto, que o legislador não estendeu a vedação na participação de certame licitatório aos parentes, afins ou consangüíneos, dos indivíduos ali tratados. Por ser dispositivo que contempla regra restritiva ou proibitiva, considerado de ordem pública, a sua interpretação não pode ser extensiva, para abranger situações ali não contempladas, conforme leciona Carlos Maximiliano:

      • “As prescrições de ordem pública, em ordenamento ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das  condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deveaditar nem suprimir. Toda acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia”.

05. Neste contexto, incluir parente da autoridade competente, responsável pela homologação da licitação pregão, dentre a vedação contida no inc. III, do art. 9º, da Lei nº 8.666/93, estaria o exegeta interpretando extensivamente o dispositivo, quando sua matéria exige interpretação estrita, conforme sustenta Toshio Mukai:

      • “Nada mais errôneo, pois, pela própria Lei, o conceito de participação indireta nos é dado pelo § 3º do art. 9º, e ali, as relações abrangidas recaem sobre o autor do projeto e a empresa licitante. Não se pode, portanto, dar outra abrangência ao § e ao conceito de participação indireta, posto que, sendo o art. norma vedativa, não pode contemplar senão interpretação estritíssima. Abrange também, e só, o membro da Comissão (§ 4º)”.

06. O Tribunal de Contas de União, nos autos do Processo nº TC-450.050/97-1, através da Decisão nº 603/97-TCU, tendo como Relator o Ministro Humberto Guimarães Souto, posicionou-se de que o art. 9º, da Lei nº 8.666/93 não pode abranger pessoas que não estejam no rol ali previsto:

      • “8 – Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, decide:
      • 8.1 – Conhecer à Justiça Federal de Primeira Instância no Estado do Pará que observe fielmente as prescrições contidas no art. da Lei 8.666/93, de forma a somente vedar a participação, direta ou indireta, nas licitações e na execução de obra ou serviço e no fornecimento de bens a eles necessários, das pessoas arroladas nos incisos I, II e III do referido dispositivo.
      • § 3º – (…)
      • § 4º - (…)
      • 9 – Ata nº 36/97 – Plenário
      • 10 – Data da Sessão: 17.09.97 – Ordinária” [n.n.].

07. Idêntico posicionamento vem sendo adotado pelos Tribunais de Contas dos Estados. A Corte de Contas de Santa Catarina, nos autos do Processo TC nº 17.546/37, entendeu que os princípios relacionados no caput do art. 37, da Constituição Federal não obstam a participação de parente de servidores em processos licitatórios promovidos pela entidade pública a qual estejam lotados, verbis:

      • “O artigo 9º, inc. III, da Lei nº 8.666/93, não veda a participação em processo licitatório de parente de servidor lotado no órgão ou entidade contratante. Os vícios constatados no competitório podem ensejar a sua invalidação por duas vias, pelos recursos inerentes à licitação ou pela ação popular, quando afrontado os princípios esculpidos no art. 37, caput, da Constituição federal, princípios estes que não obstam a participação de parente de servidores em licitação promovida pelo órgão ou entidade aonde esteja lotado.” [n.n.].

08. Em análise à Lei Orgânica do Município de Olímpia, verifica-se que o legislador municipal não previu nenhuma restrição à parentes, consangüíneos ou afins, de servidores em participar de processo licitatório promovido pelo respectivo Município. A única vedação expressa, no âmbito do Executivo Municipal, é apenas quanto à pessoa do Prefeito Municipal que, desde a posse, sob pena de perda do cargo, não poderá firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, da administração direta ou indireta, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes. O legislador municipal não estendeu a vedação aos parentes do Chefe do Executivo Municipal, embora devesse pela princípio da moralidade administrativa. Porém, mesmo sob a ótica do referido princípio constitucional, no caso de parentesco com o Prefeito Municipal, configura-se imoralidade apenas quando a contratação é efetivada entre seus descendentes ou ascendentes, mesmo assim, quando por via direta, sem licitação, consoante a decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná6:

      • “Descendente do prefeito. Contratação com o município. Ausência de vedação legal. Princípio da moralidade. Não há proibição expressa de transações comerciais pelo município em estabelecimento pertencente a descendentes do Prefeito, mas a moralidade administrativa erigida em princípio constitucional, exige que estas compras somente se efetivem quando decorrentes de processo licitatório, devendo ser evitadas compras diretas”.

09. No caso vertente, o vencedor do pregão é primo da autoridade competente que irá homologar a licitação, o que, nos termos do art. 1.594, do Código Civil, corresponde ao parentesco de (quarto) grau colateral, ou seja, é o último grau de parentesco reconhecido pela referida legislação civil. Considerando a distância do grau de parentesco, não que se falar em impedimento quanto à homologação do certame.

Tanto é, que a Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, que vedou o chamado “nepotismo” no serviço público, ao estabelecer a limitação para contratação de parentes pela autoridade nomeante, abrangeu até o (terceiro) grau de parentesco, excluindo, portanto, o primo, parente de 4º (quarto) grau. Assim, se para efeito de contratação para ocupar cargo em comissão, por exemplo, poderia a autoridade nomear seu primo, sem que isso implicasse em nepotismo, quanto mais homologar o objeto da licitação em que o mesmo sagrou-se vencedor.

10. Não obstante, cumpre salientar que, além de o grau de parentesco não influenciar na decisão da autoridade competente, a contratação do seu primo não está ocorrendo por via direta, sem licitação. Pelo contrário, a sua escolha ocorreu através de processo de licitação, após ampla disputa de preços, além de observados os requisitos de habilitação, exigidos no edital.

11. Ante o exposto, portanto, conclui-se que a autoridade competente poderá homologar o objeto do pregão ao vencedor do pregão, mesmo que tenha com ele relação de parentesco de 4º (quarto) grau, sem que isso implique na violação de preceito legal ou dos princípios elencados no caput do art. 37, da Constituição.

N. Termos, S.M.J.,

É o P A R E C E R,

José Carlos Pacheco de Almeida

Consultor – OAB/SP nº 209.124

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7 comentários

  1. Luiz Augusto da Silva disse:

    Barquinho do Tempo:

    Não façamos, antecipados, julgamentos.

    Reservemos nossas opiniões com ” calmaria”.

    Tudo e todos teem os exatos momentos.

    Evitemos contratempos!

    Naveguemos a favor dos ventos.

    A “brisa” é a sensação do entendimento.

    Abraços,do autor deste comentário e poeta olimpiense,

    Luiz Augusto da Silva.

    Luiz Augusto

  2. Cristiane Gracindo disse:

    Parabéns mais uma vez Leonardo, pelo esgotamento do assunto em questão. Para a justiça, sempre haverá a minha verdade, a sua verdade e o fato em questão. Eis que surge então o fato, que finalmente demonstra na lei o que é de direito ao Município licitar.
    Bem vindo o asfalto tão necessário a uma Olímpia que só tende a crescer. Obrigada Leonardo Concon pelo fiel esclarecimento jurídico.

    • É a minha função bem informar, doa a quem doer, claro. Aqui, não se especula. Procuro informar e, assim, formar a melhor opinião pública possível. Obrigado a você, Cris, por ser minha leitora. Tb acompanho o seu blog, Vitrine da Luppi, está muito boa. Cada qual com a sua proposta, e isso é salutar para bem informar o olimpiense.

  3. Luiz disse:

    É por isso que eu gosto do Geninho !!!
    Esperto e trabalhador

  4. Dr. Leonardo Concon:

    Sou o Advogado responsável pela emissão do Parecer nº 512/2010, da empresa GEPAM. Analisando o artigo em questão, que descobri em pesquisa pela Internet, me surpreendi pela repercussão do nosso Parecer, assim como o do IBAM. Isto demonstra a seriedade e a vontade de agir corretamente pelo Prefeito Municipal de Olímpia, antes de tomar as suas decisões. Gostaria apenas que, se possível, o Sr. procedesse a correção no nome da minha empresa, pois constou GPAM, quando o correto é GEPAM. Coloco-me à disposição para outros estudos relativos a esse e outros temas jurídicos, pois prestamos serviços a mais de 50 municípios de São Paulo e Minas Gerais. Obrigado.

    • Dr. José Carlos Pacheco: fico grato pela deferência, só corrigindo o ‘dr.’ a mim atribuído…rs. Sou um simples jornalista blogueiro. Ademais, o nome já foi corrigido e fique à vontade para enviar as suas colaborações para o Blog acerca da administração pública no Direito. Por outro lado, quando tiver dúvidas sobre esses assuntos, permita-me consultá-lo.
      Obrigado.

  5. Tarcísio disse:

    Muito esclarecedora o seu parecer. No entanto, já li um parecer em que o autor respondia a possibilidade de participação, em licitação pública, de empresa cujo sócio é funcionário público do ente licitante. Ele afirmou que isto era plenamente possível dada a vedação da Lei 8.666/93 somente ao servidor do órgão competente, mas não veda a participação de empresa (pessoa jurídica) cujo sócio seja funcionário público do ente licitante. Qual a sua interpretação?

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